在互聯(lián)網(wǎng)流量經(jīng)濟(jì)時(shí)代，信息帶來(lái)關(guān)注，關(guān)注帶來(lái)流量。資本市場(chǎng)是快速創(chuàng)造信息和傳遞信息的市場(chǎng)，創(chuàng)造流量的能力自然很強(qiáng)，以至于你偏離了自己的角色定位說(shuō)幾句話，就能影響信息，帶來(lái)流量。只不過(guò)，有時(shí)候人們被表面的信息過(guò)度吸引，以至于忽略了被流量重重遮掩的法律本質(zhì)。

獨(dú)立董事本來(lái)是一個(gè)很專業(yè)、很嚴(yán)肅的法律角色。但是，這兩年資本市場(chǎng)上的獨(dú)立董事成為一個(gè)吸引流量的話題，以至于越來(lái)越成為一種談資，其專業(yè)性和嚴(yán)肅性逐漸被人們忽視。

獨(dú)立董事必須具備獨(dú)立性和專業(yè)性

我們平常所說(shuō)的獨(dú)立董事其實(shí)是一個(gè)統(tǒng)稱，這是一個(gè)有著重要的法律權(quán)利和責(zé)任的法律角色。為了更準(zhǔn)確地了解獨(dú)立董事究竟是什么，我們有必要把與獨(dú)立董事相關(guān)的各種說(shuō)法列舉出來(lái)，然后，從這些說(shuō)法中總結(jié)出獨(dú)立董事的基本含義。

在獨(dú)立董事的發(fā)源地英美法系，與獨(dú)立董事相關(guān)的術(shù)語(yǔ)至少有六個(gè)。第一個(gè)是非利益相關(guān)（non-interested，disinterested）董事；第二個(gè)是外部（outside）董事；第三個(gè)是非執(zhí)行（non-executive）董事；第四個(gè)是非雇員（non-employee）董事；第五個(gè)是非管理層（non-management）董事；第六個(gè)才是我們所熟悉的說(shuō)法，即獨(dú)立（independent）董事。

以上各種說(shuō)法的含義略有差別，傳遞的信息各有側(cè)重。把它們所傳遞的信息整理一下，獨(dú)立董事是這樣一個(gè)法律角色：他們進(jìn)入董事會(huì)成為董事，但是與公司（或其管理層等）沒(méi)有利益關(guān)系，不行使經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，也不屬于公司的雇員，因而能夠保持某種獨(dú)立性。

總之，獨(dú)立董事的核心法律品格就是其獨(dú)立性。法律上，我們稱獨(dú)立董事具有“獨(dú)立的法律人格”。

為什么要強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事的獨(dú)立性？獨(dú)立董事究竟獨(dú)立于誰(shuí)？這要從創(chuàng)設(shè)獨(dú)立董事制度的目的以及獨(dú)立董事被賦予的法律權(quán)利和責(zé)任說(shuō)起。

創(chuàng)設(shè)獨(dú)立董事制度，主要是基于公司法的代理理論：股東成立公司后，一般不會(huì)直接經(jīng)營(yíng)，而是把經(jīng)營(yíng)管理權(quán)委托給管理層（包括董事與高管）。于是，股東與管理層之間形成代理關(guān)系。股東希望管理層以公司利益（同時(shí)也是股東利益）為目標(biāo)實(shí)施經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。但是，管理層的行為可能與公司利益不一致。尤其是在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，作為公眾公司的上市公司，股東高度分散，管理層與股東之間的利益不一致問(wèn)題更為嚴(yán)重。這就是代理關(guān)系產(chǎn)生的代理問(wèn)題。為了解決代理問(wèn)題，必須找到有效率的制衡管理層的制度。獨(dú)立董事制度就是英美法創(chuàng)立的主要的制衡管理層的制度：在董事會(huì)里安插一種有能力制衡管理層的人。這種人必須代表股東的利益，獨(dú)立于管理層，由此產(chǎn)生獨(dú)立董事。

可見(jiàn)，根據(jù)代理理論，獨(dú)立董事獨(dú)立于管理層，為了保護(hù)股東的利益對(duì)管理層進(jìn)行制衡，面對(duì)管理層的不當(dāng)行為有權(quán)力，也有責(zé)任加以制止。

但是，聰明的讀者會(huì)問(wèn)，為什么要獨(dú)立董事制衡管理層呢？為什么不用其他的監(jiān)督制度？這就涉及到獨(dú)立董事的第二個(gè)重要的特點(diǎn)，即專業(yè)性。我們知道，公司從事的是商事行為，專業(yè)性很強(qiáng)，不懂專業(yè)的人監(jiān)督高管，難免耽誤公司的商業(yè)活動(dòng)，得不償失。所以，需要在董事會(huì)里安插沒(méi)有利益關(guān)系的專業(yè)人士，讓他們監(jiān)督?jīng)Q策者的行為，達(dá)到既行使監(jiān)督權(quán)，又不至于耽誤公司的正常商業(yè)行為，即在監(jiān)督和效率之間維持平衡。

我們以關(guān)聯(lián)交易為例解釋獨(dú)立董事專業(yè)性的必要性。所謂關(guān)聯(lián)交易，是指公司從事的交易可能與公司的利益相關(guān)人之間存在某種關(guān)聯(lián)。比如，甲公司的某位董事，同時(shí)也是乙公司的主要股東，甲與乙之間的交易就屬于關(guān)聯(lián)交易。在資本市場(chǎng)不發(fā)達(dá)的時(shí)候，因?yàn)閾?dān)心關(guān)聯(lián)交易會(huì)損害公司的利益，進(jìn)而損害中小股東和債權(quán)人的利益，對(duì)關(guān)聯(lián)交易的控制很嚴(yán)。但是，現(xiàn)在資本市場(chǎng)發(fā)達(dá)了，公司之間的聯(lián)系越來(lái)越復(fù)雜，公司之間的關(guān)聯(lián)性越來(lái)越普遍，對(duì)關(guān)聯(lián)交易就需要進(jìn)行具體判斷，鼓勵(lì)有利的關(guān)聯(lián)交易，防止有害的關(guān)聯(lián)交易。那么，什么樣的關(guān)聯(lián)交易對(duì)公司有利，什么樣的關(guān)聯(lián)交易可能是出于某些利益相關(guān)人的私利，對(duì)公司不利，就需要專業(yè)判斷。你把監(jiān)督權(quán)交給外行，可能耽誤事兒；把監(jiān)督權(quán)交給具有專業(yè)水平的獨(dú)立董事，就把監(jiān)督權(quán)和效率兼顧了。

總之，根據(jù)創(chuàng)設(shè)獨(dú)立董事制度的初衷，獨(dú)立董事必須由具有專業(yè)水平的獨(dú)立于管理層的人擔(dān)任。

獨(dú)立董事在上市公司治理中扮演重要的角色

從英美等國(guó)資本市場(chǎng)立法與實(shí)踐觀察，獨(dú)立董事在上市公司治理中扮演重要的角色。一方面，獨(dú)立董事既然進(jìn)入董事會(huì)，作為董事，當(dāng)然對(duì)上市公司的重大信息披露都負(fù)有監(jiān)督權(quán)。尤其是安然事件之后，對(duì)上市公司財(cái)務(wù)信息的披露監(jiān)督更加嚴(yán)格，索克斯法案要求上市公司董事會(huì)設(shè)立審計(jì)委員會(huì)，而且成員必須都是獨(dú)立董事。

另一方面，更重要的是，獨(dú)立董事對(duì)上市公司的重大交易，尤其是涉及到利益沖突的交易，具有審批權(quán)。比如，美國(guó)最重要的兩部公司法，特拉華公司法和模范公司法都規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易經(jīng)充分披露信息并經(jīng)過(guò)獨(dú)立（外部）董事多數(shù)表決通過(guò)的，就取得合法性。

另一種重要但容易被忽略的利益沖突交易是高管的薪酬。乍一看，可能難以理解，高管的薪酬怎么是利益沖突交易呢？從法律的角度，高管要求公司給自己支付高額的薪酬，實(shí)質(zhì)是高管與公司之間達(dá)成了一筆交易，由公司給高管支付高薪。因?yàn)榻灰椎囊环竭€是公司的內(nèi)部人，這筆交易就是利益沖突的交易。如果沒(méi)有一個(gè)制衡的力量，高管一般會(huì)利用自己的優(yōu)勢(shì)，向公司索要高價(jià)。所以，很多證券法都要求上市公司配備薪酬委員會(huì)，而且薪酬委員會(huì)的成員必須都是獨(dú)立董事，以便替公司和股東把關(guān)，防止高管索要過(guò)高的薪酬。美國(guó)證券交易法第10C條就規(guī)定，普通上市公司董事會(huì)必須設(shè)立薪酬委員會(huì)，而且委員會(huì)成員必須都是獨(dú)立董事。紐交所上市規(guī)則303A05條也規(guī)定，在紐交所上市的公司董事會(huì)設(shè)立薪酬委員會(huì)，而且委員會(huì)成員必須都是獨(dú)立董事。納斯達(dá)克等交易所都有類似的規(guī)定。

此外，不論是美國(guó)還是英國(guó)等采納獨(dú)立董事制度的國(guó)家，都強(qiáng)制性規(guī)定了上市公司董事會(huì)成員的構(gòu)成中獨(dú)立董事的比例。紐交所和納斯達(dá)克都規(guī)定，除“受控公司（controlled company）”外，普通上市公司董事會(huì)構(gòu)成中獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)。（所謂受控公司，是指公司被其他公司或者各種控股的公司。因?yàn)檫@種公司被控股，所以，控股股東直接控制了董事會(huì)，也就不存在前面所說(shuō)的股東與董事會(huì)之間的代理問(wèn)題，立法也就不強(qiáng)制規(guī)定在董事會(huì)里安插獨(dú)立董事了。當(dāng)然，有讀者可能會(huì)問(wèn)，控股股東損害中小股東怎么辦？這個(gè)問(wèn)題的詳細(xì)回答超出本文的范圍，本文只在這里提示一句：防止控股股東損害中小股東只有其他法律解決。）

英國(guó)金融監(jiān)管署（Financial Service Authorities）下設(shè)的公司治理委員會(huì)起草的《公司治理原則與最優(yōu)實(shí)踐準(zhǔn)則》第一條規(guī)定：非執(zhí)行董事在公司董事會(huì)占比不低于三分之一。非執(zhí)行董事中多數(shù)必須獨(dú)立于管理層，不能與公司有任何商業(yè)或者其他聯(lián)系，以至于影響其獨(dú)立判斷。董事會(huì)所認(rèn)定的具有獨(dú)立性的非執(zhí)行董事的名字，必須在年報(bào)中披露。這里的“非執(zhí)行董事中多數(shù)必須獨(dú)立于管理層”，就是指獨(dú)立董事。

獨(dú)立董事進(jìn)入我國(guó)資本市場(chǎng)后，成為一個(gè)頗為尷尬的角色

其實(shí)，國(guó)際上監(jiān)督管理層的制度很多，獨(dú)立董事只是其中之一。有的國(guó)家，比如德國(guó)，就不采用獨(dú)立董事制度，而是采用監(jiān)事會(huì)制度。德國(guó)公司法中的監(jiān)事會(huì)權(quán)力很大。監(jiān)事會(huì)既有權(quán)指定董事人選，也有權(quán)監(jiān)督董事。

我國(guó)公司法一開(kāi)始就采納德國(guó)的監(jiān)事會(huì)制度。只不過(guò)，我國(guó)公司法中的監(jiān)事會(huì)，沒(méi)有指定董事的權(quán)力，只有監(jiān)督權(quán)。有意思的是，我國(guó)上市公司監(jiān)管機(jī)構(gòu)一直努力在公司法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)制度之外，尋求引進(jìn)英美的獨(dú)立董事制度。

早在1993年，青島啤酒在香港發(fā)行H股的時(shí)候，就創(chuàng)設(shè)了獨(dú)立董事。但是，獨(dú)立董事真正以明確的立法形式進(jìn)入中國(guó)是在2001年8月1日，證監(jiān)會(huì)頒布《上市公司成立獨(dú)立董事制度指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱“指導(dǎo)意見(jiàn)”）之后。2005年公司法修改，正式肯定了上市公司設(shè)立獨(dú)立董事制度，為包括“指導(dǎo)意見(jiàn)”在內(nèi)的之前有關(guān)獨(dú)立董事的各種規(guī)定提供了基本法的支持。至此，獨(dú)立董事制度成為我國(guó)資本市場(chǎng)基本的法律制度。

“指導(dǎo)意見(jiàn)”要求，到2003年，上市公司董事會(huì)席位中至少三分之一是獨(dú)立董事。有了“指導(dǎo)意見(jiàn)”的強(qiáng)制性規(guī)定，從2003年開(kāi)始，獨(dú)立董事在中國(guó)資本市場(chǎng)全面開(kāi)花了。

“指導(dǎo)意見(jiàn)”對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性、專業(yè)性以及職責(zé)都進(jìn)行了規(guī)定，要求：（1）獨(dú)立董事不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系；（2）獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害；（3）要求獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響；（4）獨(dú)立董事中至少有一名是財(cái)務(wù)專業(yè)人士。

根據(jù)以上規(guī)定，我國(guó)上市公司獨(dú)立董事應(yīng)該是具有高度專業(yè)性和獨(dú)立性，承擔(dān)重要的公司治理職責(zé)，負(fù)有高度誠(chéng)信和勤勉義務(wù)的群體。如果真是這樣，我國(guó)上市公司的治理水平至少會(huì)有很大的提升。但是，實(shí)踐表明，獨(dú)立董事基本上沒(méi)有在上市公司的治理中發(fā)揮立法設(shè)想的作用，其角色反而頗為尷尬。

一方面，獨(dú)立董事的獨(dú)立性和專業(yè)性一直飽受詬病。獨(dú)立董事本來(lái)應(yīng)該獨(dú)立于管理層，在公司的信息披露和重大交易中維護(hù)公司和中小股東的利益。但是，在公開(kāi)披露的很多案件中，獨(dú)立董事卻站在管理層一邊，言行也表現(xiàn)得很不專業(yè)。另一方面，獨(dú)立董事履行職責(zé)時(shí)的誠(chéng)信和勤勉也令人懷疑。按理說(shuō)，我國(guó)上市公司被強(qiáng)制規(guī)定董事會(huì)配備三分之一以上的獨(dú)立董事，如果獨(dú)立董事發(fā)揮作用，這些年上市公司的很多違法違規(guī)事件，比如欺詐性交易，被獨(dú)立董事發(fā)現(xiàn)的概率應(yīng)該很大。但是，這些年來(lái)證監(jiān)會(huì)發(fā)現(xiàn)和查處了很多違規(guī)披露和交易，從公開(kāi)的信息看不到獨(dú)立董事發(fā)揮了作用。

獨(dú)立董事在我國(guó)的實(shí)踐中遭遇角色的尷尬，原因是多方面的。其最主要的原因，在于獨(dú)立董事制度本身容易受制于人性的弱點(diǎn)，而立法者在設(shè)計(jì)制度時(shí)抽去人性的弱點(diǎn)，把獨(dú)立董事按照理性人的標(biāo)準(zhǔn)理想化?！爸笇?dǎo)意見(jiàn)”對(duì)獨(dú)立董事的提名、選舉和更換制度的規(guī)定，就是理想化的制度設(shè)計(jì)遭遇現(xiàn)實(shí)后失敗的集中表現(xiàn)。

“指導(dǎo)意見(jiàn)”規(guī)定，上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。這個(gè)規(guī)定表面上看沒(méi)什么問(wèn)題，實(shí)際上在運(yùn)行的過(guò)程中恰恰與人性的弱點(diǎn)實(shí)現(xiàn)了共振，給獨(dú)立董事的不獨(dú)立以及其他問(wèn)題埋下了種子。稍微了解行為心理學(xué)的人會(huì)發(fā)現(xiàn)，以上法律規(guī)定的有權(quán)提名獨(dú)立董事的人選中，只有董事會(huì)（實(shí)際上是董事會(huì)中的董事，尤其是掌握控制權(quán)的董事長(zhǎng)）有能力也有誘因（incentive）實(shí)施這個(gè)權(quán)力。所以，現(xiàn)實(shí)操作是，公司的董事會(huì)提名獨(dú)立董事人選，經(jīng)股東會(huì)表決，獨(dú)立董事進(jìn)入董事會(huì)。

接下來(lái)的故事，進(jìn)一步沿著行為心理學(xué)的方向發(fā)展：誰(shuí)會(huì)提名讓一個(gè)和自己沒(méi)有任何利益關(guān)系、獨(dú)立于自己的人擔(dān)任獨(dú)立董事監(jiān)督自己呢？于是，董事會(huì)提名自己熟悉甚至要好的人擔(dān)任獨(dú)立董事。既然人家給自己機(jī)會(huì)做獨(dú)立董事，拿著豐厚的獨(dú)立董事津貼，誰(shuí)好意思拉下臉，監(jiān)督人家呢？于是，一個(gè)近年來(lái)興起的行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)象就出現(xiàn)了：監(jiān)督者和被監(jiān)督者日久生情，消解了立法所設(shè)想的監(jiān)督功能，我國(guó)資本市場(chǎng)上獨(dú)立董事也就演變成一個(gè)尷尬的角色。

當(dāng)然，為了防止獨(dú)立董事與管理層走得太近而失去獨(dú)立性，法律還是可以有所作為的。比如，給獨(dú)立董事明確的行為標(biāo)準(zhǔn)并施加嚴(yán)格的責(zé)任。遺憾的是，“指導(dǎo)意見(jiàn)”在這方面規(guī)定得都很模糊，而且在實(shí)踐中也沒(méi)有獨(dú)立董事被問(wèn)責(zé)的情況（指導(dǎo)意見(jiàn)實(shí)施之前，2001年，鄭百文的獨(dú)立董事被問(wèn)責(zé)）。于是，在缺乏法律約束的情況下，管理層與獨(dú)立董事建立良好的關(guān)系，對(duì)雙方來(lái)說(shuō)都是最優(yōu)選擇。

（作者王佐發(fā)為西南科技大學(xué)法學(xué)院副教授）