2015年6月26日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院九位大法官用5:4的投票結(jié)果，宣布同性婚姻合法。

        在長(zhǎng)達(dá)103頁(yè)的判決書中，少數(shù)的四位大法官表達(dá)了強(qiáng)烈的憤慨。首席大法官約翰·羅伯茨用了29頁(yè)篇幅，從司法與立法關(guān)系、中央與地方關(guān)系、婚姻與宗教關(guān)系等方面進(jìn)行了闡述，認(rèn)為最高法院超越了司法的角色。

        羅伯茨持強(qiáng)硬的保守立場(chǎng)，如反對(duì)墮胎。不過，他在本案中的反對(duì)意見因?yàn)槌搅藗€(gè)人好惡而顯得同樣強(qiáng)大。

        這也正是我們?nèi)姆g并特別推薦的理由。

        上訴方提出了許多基于社會(huì)政策和公平考量的論點(diǎn)。他們認(rèn)為同性伴侶，和異性伴侶一樣，應(yīng)該被允許通過婚姻來證明自己的愛和承諾。他們的立場(chǎng)有著無法否認(rèn)的吸引力：在過去的六年中，十一個(gè)州和華盛頓特區(qū)的選民和立法機(jī)構(gòu)都修改了自己的法律允許同性婚姻。

        但是最高院不是一個(gè)立法機(jī)關(guān)。同性婚姻是不是一個(gè)好想法與我們無關(guān)。根據(jù)憲法，法官有權(quán)力陳述法律是什么，而不是法律應(yīng)該怎樣。憲法的締造者們授權(quán)法院行使判斷，而不是蠻力或是意愿。

        雖然同性婚姻的政策論點(diǎn)也許很強(qiáng)大，但是同性婚姻的法律論點(diǎn)并不是?；橐龅幕緳?quán)利并不包括強(qiáng)制一個(gè)州去改變婚姻的定義。而一個(gè)州決定保持自己的婚姻定義，一個(gè)在人類歷史上每種文化中都延續(xù)的婚姻定義，并不是非理性的。一言以蔽之，我們的憲法并沒有提出一種婚姻的理論。一個(gè)州的人民可以修改婚姻的定義來包括同性伴侶，他們也有自由選擇保持歷史定義。

        但是今天，最高院做出了驚人之舉：強(qiáng)制每個(gè)州允許并且承認(rèn)同性婚姻。許多人會(huì)為此感到歡欣鼓舞。但是對(duì)于那些相信法治，而不是人治的人來說，多數(shù)法官的決定是令人沮喪的。同性婚姻的支持者們通過民主的進(jìn)程說服其他人已經(jīng)取得了顯著的成功。今天這一切結(jié)束了。五位法官終結(jié)了這些辯論，并且從憲法的角度，強(qiáng)制實(shí)行他們對(duì)于婚姻的看法。他們把這個(gè)問題從人民手中偷了過來，對(duì)于許多人來說在同性婚姻問題上籠上了陰云，促使了一個(gè)難以接受的劇烈社會(huì)變化。

        多數(shù)法官今天的決定代表著他們的意愿，而非法律判斷。他們所宣布的權(quán)力在憲法和最高院的先例中都沒有根據(jù)。多數(shù)法官明確拒絕了司法審慎，忽略謙遜，公開依賴于他們想根據(jù)自己的“新見解”重塑社會(huì)的欲望。因此，最高院宣布超過半數(shù)州的婚姻法無效，強(qiáng)制改變一個(gè)數(shù)百萬(wàn)年來形成人類社會(huì)基礎(chǔ)的社會(huì)制度，一個(gè)南非布須曼人，中國(guó)漢人，迦太基人，阿茲特克人通行的社會(huì)制度。我們到底把自己當(dāng)成誰(shuí)了？

        對(duì)于法官來說，我們很容易混淆自己的偏好和法律的要求。但是正如最高院時(shí)刻被提醒的一樣，憲法的存在是為了有著完全不同想法的人的。因此，法院并不關(guān)注法律的智慧或是政策。多數(shù)法官今天忽視了司法角色的局限性。他們，在人民還在激烈討論這個(gè)問題的時(shí)候，把這個(gè)問題從人民的手中剝奪了。他們的決定，不是基于憲法的中立原則，而是基于他們自己對(duì)于自由是什么和應(yīng)當(dāng)成為什么的理解。我必須反對(duì)他們的意見。

        請(qǐng)理解我的反對(duì)意見是什么：這不是有關(guān)我是不是認(rèn)為婚姻應(yīng)該包括同性伴侶。而是有關(guān)這個(gè)問題：在一個(gè)民主的共和制國(guó)家中，這個(gè)決定應(yīng)當(dāng)屬于人民通過他們的民選代表，還是屬于五個(gè)被授權(quán)根據(jù)法律解決法律糾紛的律師。憲法對(duì)這個(gè)問題給出了明確的答案。

        上訴方和他們的amici（法院之友）的論點(diǎn)立足于婚姻權(quán)以及婚姻平等。毋庸置疑，在我們的先例中，憲法保護(hù)婚姻的權(quán)利并且要求各州平等行使婚姻法。本案中的真正問題是——什么構(gòu)成了“婚姻”，或者更準(zhǔn)確地說，誰(shuí)決定什么構(gòu)成了“婚姻”？

        多數(shù)法官基本無視了這些問題，把人類多年來對(duì)于婚姻的經(jīng)驗(yàn)降格成了一兩段的敘述。即便歷史和先例并不能完全決定本案，我不能輕易地?zé)o視先例，而不對(duì)其表示更多的敬畏。

        正如多數(shù)法官承認(rèn)的那樣，婚姻已經(jīng)跨文化存在了數(shù)百萬(wàn)年。在所有的數(shù)百萬(wàn)年中，在各文化中，婚姻只指代一種關(guān)系：男性與女性之間的結(jié)合。正如最高院兩年前闡釋的那樣，直到近些年來，絕大多數(shù)人都認(rèn)為男性與女性之間的結(jié)合是婚姻這個(gè)定義所必不可少的元素。

        將婚姻普遍地定義為男性和女性之間的結(jié)合并不是一個(gè)偶然的歷史事實(shí)。婚姻的起源不是因?yàn)檎芜\(yùn)動(dòng)，發(fā)明發(fā)現(xiàn)，疾病，戰(zhàn)爭(zhēng)，宗教，或者任何歷史上的時(shí)間，當(dāng)然也不是因?yàn)檫h(yuǎn)古時(shí)代有意隔絕同性戀的決定。婚姻起源于一個(gè)本質(zhì)性的需求：保證一對(duì)父母在穩(wěn)定的終生環(huán)境中撫養(yǎng)一個(gè)孩子。

        婚姻概念的前提如此基本以至于不需要任何的闡述。人類必須繁衍才能生存。繁衍通過男性與女性之間的性行為發(fā)生。當(dāng)性行為導(dǎo)致了孩子的誕生時(shí)，一般來說，父母健全的孩子的成長(zhǎng)更好。因此，為了孩子以及社會(huì)的好處，導(dǎo)致繁衍的性行為只應(yīng)該發(fā)生在忠誠(chéng)于一段長(zhǎng)期關(guān)系的男女之間。

        社會(huì)長(zhǎng)久以來都將此關(guān)系稱作婚姻。通過賦予婚姻一種受尊敬的地位，社會(huì)鼓勵(lì)男女在婚姻之內(nèi)，而非之外，發(fā)生性關(guān)系。正如一位杰出的學(xué)者說的那樣，婚姻是一種社會(huì)安排的解決問題方式，解決了讓人們?cè)敢獍l(fā)生性行為，愿意有孩子，但是不愿意呆在一起照顧孩子的問題。

        這種對(duì)于婚姻的認(rèn)識(shí)貫穿了美國(guó)的歷史。大多數(shù)人都接受“在美國(guó)建國(guó)時(shí)，婚姻是一男一女之間的自愿契約?！痹缙诘拿绹?guó)人很相信法律學(xué)者如Blackstone，他認(rèn)為丈夫與妻子之間的婚姻是私人生活中最重要的關(guān)系。他們也很相信哲學(xué)家如Locke，他認(rèn)為婚姻是一個(gè)男女之間自愿進(jìn)入的契約，基礎(chǔ)在于生育，撫養(yǎng)和支持孩子。對(duì)于那些憲法締約的人來說，婚姻和家庭的觀念是毋庸置疑的：它的結(jié)構(gòu)，穩(wěn)定，角色和價(jià)值被所有人接受。

        憲法完全沒有提及婚姻，締約者們完全授權(quán)州政府調(diào)節(jié)丈夫與妻子之間的家庭關(guān)系。毋庸置疑，在建國(guó)時(shí)，每一個(gè)州——每一個(gè)州直到十年多前——都將婚姻的基礎(chǔ)放在傳統(tǒng)和生物學(xué)。本案中的四個(gè)州也是同樣。它們的法律，在建國(guó)前后，都將婚姻定義為一男一女之間的結(jié)合。甚至當(dāng)州法律沒有明確定義此的時(shí)候，沒有人會(huì)懷疑婚姻的意思?；橐龅囊饬x無需多言。

        當(dāng)然，很多人試圖定義婚姻。在第一本W(wǎng)ebster美國(guó)字典中，Webster將婚姻定義為“男女之間的法律結(jié)合”，目的為“防止兩性之間的濫交，促進(jìn)家庭生活和諧，保證孩子的成長(zhǎng)和教育?！?9世紀(jì)一本婚姻法著作將婚姻定義為“男女之間存在的一種民事結(jié)合，目標(biāo)基于性別之間的不同?！盉lack法律詞典第一版將婚姻定義為“男女終生法律結(jié)合的民事狀態(tài)?！?/p>

        最高院的先例對(duì)于婚姻的描述也與其傳統(tǒng)意義相符。早期的先例將婚姻稱為“一男一女之間的終生結(jié)合”，這種結(jié)合構(gòu)成了社會(huì)和家庭的基礎(chǔ)。沒有這種結(jié)合，也就不會(huì)有文明和進(jìn)步。最高院后來將婚姻稱為我們生存和存在的基礎(chǔ)，這種理解暗含了繁衍的意義。

        正如多數(shù)法官意識(shí)到的，婚姻的一些方面在漸漸改變。包辦婚姻慢慢地被基于浪漫之愛的婚姻所取代。州法律取消了coverture（已婚男女成為一個(gè)法律個(gè)體），而承認(rèn)婚姻雙方各自的地位?；橐龅姆N族限制被許多州廢除并最后被最高院廢止。

        多數(shù)法官認(rèn)為這些變化并不是表面上的變化，而是深入婚姻結(jié)構(gòu)的內(nèi)部。但是，這些變化并沒有改變婚姻的核心結(jié)構(gòu)：一男一女。如果在coverture廢止前，你問任何一個(gè)大街上的人婚姻的定義，沒有人會(huì)說“婚姻是一男一女的有coverture的結(jié)合?！倍鄶?shù)大法官也許正確地指出了“婚姻的歷史是一個(gè)傳承和改變皆有的歷史”，但是婚姻的核心意義卻從來沒有改變。

        在最高院廢除婚姻的種族限制之后不久，明尼蘇達(dá)州的一對(duì)同性戀伴侶申請(qǐng)結(jié)婚證。他們認(rèn)為憲法強(qiáng)制州允許同性婚姻，正如憲法強(qiáng)制州允許跨種族婚姻。明尼蘇達(dá)最高法院在Baker案中駁回了他們的類比，聯(lián)邦最高院也同樣駁回了上訴。

        在Baker案之后的幾十年中，更多的同性戀出柜，許多也表達(dá)了希望他們的關(guān)系被承認(rèn)為婚姻的愿望。漸漸的，更多人開始將婚姻視為同性也可以獲得的東西。最開始，這種對(duì)于婚姻的新看法處在少數(shù)派的地位。2003年，麻省最高法院認(rèn)定麻省州憲法強(qiáng)制認(rèn)同同性婚姻。許多州——包括本案中的四州——通過了州憲法修正案，采取了傳統(tǒng)上對(duì)于婚姻的定義。

        在過去的幾年中，對(duì)于婚姻的民意快速變化著。2009年，佛蒙特州，新罕布什爾和華盛頓特區(qū)率先修改了婚姻定義，允許同性婚姻。2011年，紐約州立法機(jī)構(gòu)也同樣跟上。2012年，緬因州的選民們?nèi)窆对试S同性婚姻：而僅僅三年前，他們?cè)谌窆吨芯芙^了同性婚姻。

        總共加起來，十一個(gè)州以及華盛頓特區(qū)的選民和立法機(jī)關(guān)改變了他們對(duì)于婚姻的定義，囊括了同性伴侶。五個(gè)州的最高法院根據(jù)州憲法認(rèn)定同性婚姻。其他州保持了對(duì)于婚姻的傳統(tǒng)定義。

        上訴方提起訴訟，認(rèn)為憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款和平等保護(hù)條款強(qiáng)制各州接受并且承認(rèn)同性婚姻。在一個(gè)審慎的意見中，聯(lián)邦上訴法院承認(rèn)了同性婚姻的民主“動(dòng)量”，但是認(rèn)定上訴方并沒有從憲法上闡述為何拒絕同性婚姻違憲，也沒有闡述為何應(yīng)該將此決定從州選民的手中剝奪到法院手中。聯(lián)邦上訴法院的決定是對(duì)于憲法正確的解讀。我會(huì)確認(rèn)此意見。

        上訴方首先認(rèn)為本案四州的婚姻法違反了憲法正當(dāng)程序條款。美國(guó)政府首席法律顧問（即司法部長(zhǎng)）在口頭辯論中清晰地辯駁了此論點(diǎn)，但是多數(shù)法官仍然幾乎完全根據(jù)此條款做出了決定。

        多數(shù)法官在最高院的正當(dāng)程序條款先例中找出了四個(gè)“原則和傳統(tǒng)”支持同性婚姻的基本權(quán)利。但是事實(shí)上，多數(shù)法官的意見在原則和傳統(tǒng)上都沒有任何根據(jù)。他們所依據(jù)的所謂傳統(tǒng)其實(shí)是無原則的傳統(tǒng)：比如已經(jīng)被駁回的最高院先例Lochner。多數(shù)法官的意見，刨去光鮮的外表，其實(shí)就是說正當(dāng)程序條款給予了同性伴侶婚姻的基本權(quán)利，因?yàn)檫@對(duì)他們和對(duì)社會(huì)都好。如果我是一個(gè)立法者，我也許會(huì)根據(jù)社會(huì)政策來考慮此觀點(diǎn)。但是作為一個(gè)法官，我認(rèn)為多數(shù)法官的觀點(diǎn)是不合憲的。

        上訴方的“基本權(quán)利”論點(diǎn)是憲法解釋中最敏感的一種。上訴方并不認(rèn)為州婚姻法違反了憲法列舉的權(quán)利，比如第一修正案保護(hù)的言論自由權(quán)。畢竟憲法中沒有“伴侶和理解”或者“尊貴和尊嚴(yán)”條款。他們的論點(diǎn)是婚姻法違反了十四修正案的隱含權(quán)利，即自由不能未經(jīng)正當(dāng)法律程序而被剝奪。

        最高院對(duì)于“正當(dāng)程序條款”的解讀也有實(shí)體權(quán)利的組成部分：一些自由權(quán)利，不管通過什么樣的程序，都是無法被州剝奪的。因?yàn)橛行┳杂桑绱松畹刂哺谖覀內(nèi)嗣竦膫鹘y(tǒng)和良知中，已經(jīng)成為了基本的權(quán)利。這樣基本的權(quán)利除非有極具說服力的原因不然不能被剝奪。

        允許未經(jīng)選舉產(chǎn)生的法官來選擇哪些權(quán)利是“基本的”——然后根據(jù)此來廢除州法律——造成明顯的司法角色的困擾。我們的先例因此堅(jiān)持法官應(yīng)“極度審慎”地選擇哪些是基本權(quán)利，以避免正當(dāng)程序條款無形中變成最高院法官的政策傾向。

        正當(dāng)程序條款是一劑狠藥。最高院在痛苦的經(jīng)驗(yàn)中，也學(xué)會(huì)了使用正當(dāng)程序條款時(shí)所需要的克制。最高院第一次使用正當(dāng)程序條款下的實(shí)體權(quán)利是在臭名昭著的Dred Scott案中。最高院廢止了密蘇里州的一條廢奴的法律，認(rèn)為此法律違反了奴隸主的隱含基本權(quán)利。最高院判案時(shí)，依賴于自己對(duì)于自由和財(cái)產(chǎn)的意識(shí)。最高院認(rèn)定“如果法律，僅僅因?yàn)楣駥⒋素?cái)產(chǎn)帶到了某一個(gè)州，而剝奪他的財(cái)產(chǎn)，那么此法律與正當(dāng)程序是不相符的?！痹诜磳?duì)意見中，Curtis法官解釋道：當(dāng)固定的法律解讀規(guī)則被拋棄，當(dāng)個(gè)人的意見控制著憲法的意義時(shí)，“我們失去了憲法；我們的政府是人治的，被那些暫時(shí)有權(quán)利解釋憲法的人統(tǒng)治著?！?/p>

        Dred Scott在南北戰(zhàn)爭(zhēng)的戰(zhàn)場(chǎng)和第十三到十五修正案中被駁斥了，但是其對(duì)于正當(dāng)程序條款的解讀又重新出現(xiàn)了。在一系列20世紀(jì)初的案件中，其中最著名的是Lochner，最高院駁回了一系列干預(yù)公民自由締約權(quán)利的州法律。在Lochner中，最高院認(rèn)定紐約州限制烘焙店雇員每周最高工作時(shí)間的法律違憲，因?yàn)椤霸谖覀兊呐袛嘀?，這條法律作為一條衛(wèi)生法律不必要也不恰當(dāng)?！?/p>

        Lochner的反對(duì)法官們認(rèn)為這條法律可以被視作對(duì)于烘焙店雇員健康問題的恰當(dāng)回應(yīng)。多數(shù)法官的結(jié)論意味著我們的憲法必須接受一種特殊的美國(guó)大多數(shù)人都不接受的經(jīng)濟(jì)理論。正如Holmes大法官說的，“十四修正案并沒有實(shí)施Spencer的社會(huì)達(dá)爾文主義著作《社會(huì)統(tǒng)計(jì)學(xué)》?！睉椃ú⒉皇求w現(xiàn)某一種特別的經(jīng)濟(jì)理論的。憲法的目的是所有有著完全不同見解的人們。我們認(rèn)為一些見解或自然或熟悉或新穎或震驚并不能讓我們直接得出這種見解是否違憲的結(jié)論。

        在Lochner之后的幾十年中，最高院認(rèn)定接近200多條法律妨礙個(gè)人自由，因此違憲。通常這些案中的反對(duì)法官都在重申“違憲的標(biāo)準(zhǔn)并不是我們認(rèn)為法律是否符合公眾利益?！盠ochner及其之后的案例，讓法官將自己的政策偏向上升到了憲法保護(hù)自由的地位上。我們不得不把法院看作是一個(gè)立法機(jī)關(guān)。

        終于，最高院認(rèn)識(shí)到了錯(cuò)誤，并且發(fā)誓不再犯錯(cuò)。我們后來解釋道：“我們已經(jīng)長(zhǎng)久拋棄了這樣的見解：即正當(dāng)程序條款允許法院因立法機(jī)關(guān)的決定不明智而認(rèn)定法律違憲。我們已經(jīng)回到了原始的憲法理論，即法院不應(yīng)越俎代庖，用自己的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)信念來代替立法機(jī)關(guān)的觀念?！蔽覀兺瑯诱f道“我們并不是一個(gè)超級(jí)立法機(jī)關(guān)，我們也不應(yīng)考量立法的智慧。”因此，我們的規(guī)則是：法院并不會(huì)僅僅因?yàn)橐粋€(gè)法律不明智，或者不符合某種特別的理論，而認(rèn)定此法律違憲。

        駁斥Lochner當(dāng)然不意味著完全拋棄隱含基本權(quán)利理論，而最高院也沒有這么做。但是為了防止Lochner這樣的將個(gè)人偏好變?yōu)閼椃ㄒ蟮腻e(cuò)誤，最高院現(xiàn)代的實(shí)體正當(dāng)程序理論強(qiáng)調(diào)了“司法自我克制”的重要性。我們的先例要求隱含基本權(quán)利必須是“客觀并且深深植根于國(guó)家的歷史和傳統(tǒng)，”并且“隱含于有規(guī)則的自由概念下，以至于如果這些權(quán)利被犧牲，那么自由和正義都不復(fù)存在?！?/p>

        最高院在Glucksberg案中最清晰地指出了在認(rèn)定隱含基本權(quán)利中，歷史和傳統(tǒng)的重要性。許多其他案例也采取了同樣的標(biāo)準(zhǔn)。

        對(duì)于歷史和傳統(tǒng)的依賴迫使我們不止局限于被挑戰(zhàn)的法律。因?yàn)樵诖祟I(lǐng)域中標(biāo)準(zhǔn)存在之少，植根于歷史的方法逼迫法院更加克制。突然劇烈地增加一個(gè)權(quán)利會(huì)使得此權(quán)利脫離自己的根系。在這個(gè)尋找隱含基本權(quán)利的過程中，唯一能夠保證克制的方法便是“不斷地堅(jiān)持對(duì)于歷史的尊重，對(duì)于社會(huì)基本價(jià)值的認(rèn)識(shí)，以及對(duì)于聯(lián)邦主義和三權(quán)分立的敬畏。”

        多數(shù)法官完全沒有意識(shí)到上述的背景。原因很簡(jiǎn)單：他們對(duì)于實(shí)體性正當(dāng)程序條款的侵略性的使用和我們數(shù)幾十年的先例脫節(jié)，并且讓最高院回到了Lochner時(shí)代沒有原則的判決。        多數(shù)法官的主題是：婚姻是令人向往的，上訴方向往婚姻。多數(shù)法官的意見描述了婚姻的極度重要性，并且強(qiáng)調(diào)上訴方并沒有想要對(duì)此制度表示不敬。這些毋庸置疑。的確，上訴方以及許多和他們一樣的人們對(duì)于婚姻的向往正是為什么許多美國(guó)人轉(zhuǎn)念支持同性婚姻。但是，從憲法的角度來看，上訴方向往之真誠(chéng)與憲法無關(guān)。

        當(dāng)多數(shù)法官觸及法律的時(shí)候，他們通常依賴討論婚姻的基本權(quán)利的判例。但是這些判例并沒有說任何想要結(jié)婚的人都有結(jié)婚的憲法規(guī)定的權(quán)利。而是要求州，在對(duì)于婚姻傳統(tǒng)理解的制約下，解釋對(duì)婚姻設(shè)置的壁壘。在Loving案中，最高院認(rèn)定種族限制違憲。在Zablocki中，債務(wù)限制違憲。在Turner中，對(duì)囚犯的限制違憲。

        先例中沒有一個(gè)涉及到婚姻的核心定義：一男一女的結(jié)合。Zablocki和Turner中被挑戰(zhàn)的法律并沒有將婚姻定義為“一男一女的結(jié)合，其中兩方都未入獄。”Loving中被挑戰(zhàn)的法律也沒有將婚姻定義為“同種族中一男一女的結(jié)合?！比コ橐龅姆N族限制并沒有改變婚姻的意義，正如去除學(xué)校中的種族隔離沒有改變學(xué)校的意義一樣。正如多數(shù)法官承認(rèn)的一樣，婚姻，作為一種制度，在上述判例中，隱含了一男一女的關(guān)系。

        一言以蔽之，上述判例代表的是一個(gè)重要但具有局限性的結(jié)論：對(duì)于傳統(tǒng)定義下婚姻的某些限制違反了正當(dāng)程序條款。判例并沒有提及一種強(qiáng)迫州修改婚姻定義的權(quán)利，而這正是上訴方在本案中所需要的。上訴方和多數(shù)法官都沒有列舉一個(gè)判例支持此中憲法權(quán)利。這樣的判例不存在，而這已經(jīng)足夠駁回他們的上訴。

        多數(shù)法官認(rèn)為“還有許多其他的判例”涉及結(jié)婚的基本權(quán)利。雖然并不完全清楚，但是他們似乎指的是基本隱私權(quán)利。在基本隱私權(quán)利的第一個(gè)判例中，最高院認(rèn)定禁止使用避孕藥的刑法違憲。最高院強(qiáng)調(diào)此禁令侵入個(gè)人隱私，使得警方可以搜查夫婦的神圣居所。最高院認(rèn)為這樣的法律違反了隱私最基本的含義：獨(dú)處的權(quán)利。

        最高院在2003年的Lawrence案中同樣運(yùn)用隱私權(quán)利認(rèn)定得克薩斯州的雞奸禁令違憲。Lawrence案中，最高院認(rèn)為針對(duì)雞奸的刑法，正如針對(duì)避孕藥的刑法一樣，侵入個(gè)人隱私，進(jìn)入到了最私人的人類行為，性行為，在最私人的地點(diǎn)，家中。

        Lawrence和其他隱私權(quán)的一系列判例都并不支持上訴方所說的。和禁止避孕藥和雞奸的刑法不一樣，這里的婚姻法并不涉及政府侵入私人空間。婚姻法沒有創(chuàng)造任何的罪名，也沒有施加任何的懲罰。同性伴侶可以自由地生活在一起，進(jìn)行親密行為，并且建立家庭。沒有任何人因?yàn)楝F(xiàn)行的婚姻法而必須孤獨(dú)終生。同時(shí)，這些法律也沒有妨礙獨(dú)處的權(quán)利。

        因此，隱私權(quán)的判例并不支持多數(shù)法官的意見，因?yàn)樯显V方并不尋求隱私。相反，他們尋求的是對(duì)他們關(guān)系的公眾承認(rèn)，以及相應(yīng)的政府福利。我們的判例一貫拒絕訴訟方打著憲法自由的幌子，向州政府要求福利。因此，雖然隱私權(quán)判例的確保護(hù)了同性伴侶之間的親密行為，它們并沒有提供一個(gè)正面的權(quán)利要求政府重新定義婚姻，或者要求我們認(rèn)定傳統(tǒng)婚姻法違憲。

        也許意識(shí)到了先例對(duì)于他們論點(diǎn)的有限支持，多數(shù)法官放棄了最高院在Glucksberg中規(guī)定的對(duì)于隱含基本權(quán)利的審慎態(tài)度。多數(shù)法官今天的意見事實(shí)上逼迫我們駁斥Glucksberg，最高院最重要的實(shí)體正當(dāng)程序的判例。

        只有一個(gè)判例支持多數(shù)法官今天的方法：Lochner。多數(shù)法官的意見開始提及上訴方“定義和表達(dá)他們的身份”的權(quán)利。多數(shù)法官后來解釋道：“婚姻的個(gè)人選擇權(quán)利隱含于個(gè)人自由獨(dú)立的概念中?！边@種對(duì)于個(gè)人自由的理解讓我們回想起了Lochner中的“每個(gè)人個(gè)體自由的基本權(quán)利。”

        公平地來說，多數(shù)法官并沒有說個(gè)體自由是完全無限度的。他們所設(shè)的邊界是和他們所謂的“理性考量”一致的，來源于他們對(duì)于“不公正的內(nèi)涵”的“最新見解?！笔聦?shí)上，今天的決定完全基于多數(shù)法官自己對(duì)于同性婚姻支持的信念，認(rèn)為“否認(rèn)他們的權(quán)利會(huì)讓他們作為一個(gè)人感到缺失。”不管這個(gè)論調(diào)在倫理學(xué)上是不是站得住腳，在憲法上來看，它的基礎(chǔ)和Lochner中裸露的政策偏好毫無兩樣。

        多數(shù)法官意識(shí)到了今天的判例并不是第一次最高院被要求審慎地來決定一個(gè)基本權(quán)利。我們同意。最高院在Lochner潰敗之后就意識(shí)到了對(duì)于隱含基本權(quán)利的審慎的重要性。今天，多數(shù)法官再次忘記了這點(diǎn)，將Lochner時(shí)代的巨大錯(cuò)誤又重新犯了一遍。

        今天多數(shù)法官的意見很快產(chǎn)生的問題就是，州是不是可以保持婚姻是兩個(gè)人之間結(jié)合的定義。雖然多數(shù)法官隨機(jī)地把“二”這個(gè)數(shù)詞加了進(jìn)來，但是他們完全沒有解釋為什么“二”這個(gè)婚姻的核心定義可以被保持，而“男女”的核心定義卻不能。從歷史和傳統(tǒng)的角度來看，從異性變成同性的跨越比從兩個(gè)人變成許多人的跨越更大，畢竟后者在世界許多文化都存在。如果多數(shù)法官愿意做比較大的跨越，很難看出為什么他們不愿意做小的那個(gè)跨越。

        我們會(huì)很震驚地發(fā)現(xiàn)，多數(shù)法官的大多數(shù)論斷同樣可以用在群婚上。如果“兩個(gè)男人或者兩個(gè)女人結(jié)婚在一起的結(jié)合有著同樣的尊嚴(yán)，”為什么三個(gè)人的就沒有了呢？如果同性伴侶有憲法賦予的結(jié)婚權(quán)利因?yàn)樗麄兊暮⒆訒?huì)少一些意識(shí)到自己家庭缺失的折磨，同樣的推斷難道不適用于三個(gè)或者更多群婚的家庭么？如果沒有結(jié)婚的機(jī)會(huì)是對(duì)于同性戀伴侶的不尊重，那為什么這樣的剝奪機(jī)會(huì)對(duì)于群婚家庭就不是不尊重呢？

        我并沒有想要在所有角度上等同同性婚姻和群婚。也許會(huì)有些區(qū)別使得兩者變得不同。但是如果有的話，上訴方并沒有指出這些不同。在口頭辯論中，被問到群婚的時(shí)候，上訴方說因?yàn)橹荨皼]有這樣的制度?！边@正是我想說的：本案中的州同樣也沒有同性婚姻的制度。

        最后，多數(shù)法官提供了也許是判決中最清晰的見解。多數(shù)法官認(rèn)為同性婚姻不會(huì)“對(duì)他們自己或者是對(duì)外界產(chǎn)生任何的傷害?！边@個(gè)論點(diǎn)和Lochner再一次驚人相似。

        在Lochner時(shí)代和現(xiàn)在，傷害原則在哲學(xué)中比在法律中更多出現(xiàn)。在道德哲學(xué)中，將個(gè)人充分自我實(shí)現(xiàn)放在社會(huì)法律制約之上是否吸引人值得爭(zhēng)論。僅僅因?yàn)橐粋€(gè)法官相信傷害原則就將此原則打著“正當(dāng)程序”的幌子，賦予特殊的道德、哲學(xué)或者社會(huì)意義是不足夠的。在本案的問題上，的確有一種正當(dāng)程序——民主程序。因此，法院必須跟隨法律，而并不是某種社會(huì)理論。正如Friendly法官，跟隨Holmes大法官在Lochner中說的那樣，十四修正案并沒有實(shí)行Mill的《論自由》正如它沒有實(shí)行Spencer的《社會(huì)靜力學(xué)》（Social Statics）。它也當(dāng)然沒有實(shí)行一種對(duì)于婚姻的觀念。

        多數(shù)法官對(duì)于正當(dāng)程序的理解給最高院的未來鋪上了一層難熬的遠(yuǎn)景：如果一個(gè)經(jīng)歷了所有人類可記載歷史的社會(huì)制度都不能阻擋司法政策制定，那什么可以？但是多數(shù)法官的方法對(duì)于法治同樣危險(xiǎn)。堅(jiān)持所有隱含基本權(quán)利都必須植根于歷史和傳統(tǒng)的目的在于保證當(dāng)未經(jīng)民選的法官?gòu)U除代表人民意愿的法律時(shí)，他們基于一些超越了他們自己想法的東西。最高院今天不僅忽視了我們國(guó)家的全部歷史和傳統(tǒng)，還積極地詆毀它，只愿生存在當(dāng)下的世界中。我同意多數(shù)法官的觀點(diǎn)，不公正的本質(zhì)在于我們?cè)诋?dāng)下不一定能看出來。正如上訴方所說的：時(shí)代可能看不清真相。但是如果看不清歷史，這就是自負(fù)且不明智的?！斑^去永遠(yuǎn)不會(huì)死去。過去甚至都不曾過去?！?/p>

        在正當(dāng)程序論點(diǎn)外，上訴方還認(rèn)為平等保護(hù)條款強(qiáng)制州承認(rèn)同性婚姻。多數(shù)法官并沒有認(rèn)真對(duì)待此論點(diǎn)。他們對(duì)此的討論，說實(shí)話，很難看懂。中心論點(diǎn)似乎是平等保護(hù)條款和正當(dāng)程序條款之間存在著協(xié)同作用，因此一個(gè)條款的先例同樣也可以適用于另一個(gè)條款。除此之外，判決中沒有任何接近最高院同樣判決平等保護(hù)條款的案例中的分析。法學(xué)院的案例匯編中都明確地寫著“現(xiàn)代最高院平等保護(hù)條款的分析基于手段－目標(biāo)分析：法官詢問政府的區(qū)分性標(biāo)準(zhǔn)是否與其所追求目的足夠相連?！倍鄶?shù)法官今天的方法完全不同。他們寫道：“正當(dāng)程序條款下的權(quán)利和平等保護(hù)下的權(quán)利也許基于不同的理念，并不永遠(yuǎn)相同，但是在一些情況下，它們都是相同的。在特定情況下，一個(gè)條款的解讀可以認(rèn)為更精確地闡釋了另一個(gè)條款的解讀?！?p>

        多數(shù)法官接下來草率地做出結(jié)論，認(rèn)為平等保護(hù)條款同樣支持他們的判決。但是多數(shù)法官甚至沒有寫哪怕一句話，平等保護(hù)條款到底是不是提供了一個(gè)獨(dú)立的理由。但是不管怎樣，本案中的婚姻法并沒有違反平等保護(hù)條款，因?yàn)閰^(qū)分異性和同性伴侶與州“保持傳統(tǒng)婚姻架構(gòu)”的合理政府利益有相關(guān)性。

        我們同時(shí)需要意識(shí)到上訴方挑戰(zhàn)的是哪些法律條款。雖然他們討論了一些與婚姻相關(guān)的附帶法律權(quán)利，比如探視權(quán)，但是上訴方訴訟的核心是總體對(duì)于婚姻的定義，而非那些特定的條款。依我來看，如果上訴方挑戰(zhàn)的是一些附帶法律權(quán)利，那么平等保護(hù)的分析可能有所不同。當(dāng)然如果挑戰(zhàn)的只是那些權(quán)利，我們也就不需要處理同性婚姻的問題了。

        最高院的合法性最終建立于人們對(duì)于它判斷的尊重。這種尊重來源于人們的感覺——以及事實(shí)——最高院在根據(jù)憲法和法律給出判決時(shí)謙虛而克制。多數(shù)法官今天所預(yù)想的最高院的角色，和謙虛而克制正好相反。不斷的，多數(shù)法官贊美司法機(jī)關(guān)在帶來社會(huì)變革中的作用。在多數(shù)法官的心目中，是法院，而不是人民，應(yīng)該創(chuàng)造“新的自由”，應(yīng)該提供社會(huì)問題上的話語(yǔ)體系，應(yīng)該保證中立的討論，而非鄙夷的評(píng)論。

        最體現(xiàn)多數(shù)法官令人震驚的司法霸權(quán)的便是他們對(duì)于同性婚姻公眾討論的描述以及不屑。的確，多數(shù)法官承認(rèn)在一邊是數(shù)千年的不同文化的人類歷史。但是在另一邊，有著許多的訴訟，許多深入的地區(qū)法院判決，無數(shù)的研究、報(bào)告、書籍和學(xué)術(shù)論文，以及超過100份法院之友。為何我們要讓此民主進(jìn)程繼續(xù)下去？現(xiàn)在就是憑借五個(gè)律師“更好的理解”，讓最高院來決定婚姻的意義的時(shí)候了？

        建國(guó)的人們一定會(huì)看到多數(shù)法官對(duì)于最高院角色的認(rèn)識(shí)感到吃驚。畢竟他們冒著生命和財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)為了自治的權(quán)利而奮勇斗爭(zhēng)。他們從來都不會(huì)想到將此社會(huì)政策的決定權(quán)讓渡給未經(jīng)選舉的法官。他們也不會(huì)對(duì)一個(gè)賦予法官基于討論駁回立法機(jī)關(guān)政策決定的制度感到滿意?！皯椃ú]有將立法或是行政機(jī)關(guān)放在一個(gè)電視答題節(jié)目參賽選手的位置上，如果時(shí)間到了他們還沒答題，并不意味著司法機(jī)關(guān)就可以去搶答?！闭缛ツ甓鄶?shù)法官在Schuette案中闡述的“假定選民們不能理智地做出選擇是一種對(duì)于民主過程的踐踏。”

        最高院權(quán)力的累積并不是在真空中進(jìn)行，而是有代價(jià)的。多數(shù)法官很清楚這一點(diǎn)。在這里以及在很多地方，人們都在進(jìn)行嚴(yán)肅和深入的關(guān)于同性婚姻的公共討論。他們看到選民們仔細(xì)地思考同性婚姻議題，投同意或反對(duì)票，有時(shí)候改換主意。他們看到政治家們同樣不斷地去思考自己的立場(chǎng)，有時(shí)改換方向，有時(shí)堅(jiān)持己見。他們看到政府和企業(yè)修改自己有關(guān)同性伴侶的政策，并且積極參與討論中。他們看到了其他國(guó)家民主接受劇烈的社會(huì)變動(dòng)，或者拒絕這么多。這樣的民主思辨的過程讓人們仔細(xì)思考一些他們之前都不會(huì)認(rèn)為是問題的問題。

        當(dāng)我們通過民主手段做出決定時(shí)，有些人當(dāng)然會(huì)對(duì)于結(jié)果感到失望。但是那些失敗的人們至少知道他們有自己的發(fā)聲權(quán)利，并且因此，在我們的政治文化中，甘愿接受這樣的失敗。同時(shí)，他們可以準(zhǔn)備再次提出此問題，希望說服足夠多的人重新思考這個(gè)問題?！斑@就是我們政府系統(tǒng)的工作方式?！?/p>

        但是今天的最高院停止了這一切。通過憲法解決這個(gè)問題將此問題從民主決策中完全剝奪了。在如此重要的問題上終結(jié)民主進(jìn)程是會(huì)帶來嚴(yán)重的后果的。終結(jié)辯論會(huì)帶來閉塞的思想。被阻礙發(fā)聲的人們更加難以接受法院在此問題上的判決。正如Ginsburg大法官曾經(jīng)觀察到的：政治進(jìn)程在移動(dòng)著，也許并不足夠快，但是立法機(jī)關(guān)正在傾聽并且改變著。拙劣的司法干預(yù)只會(huì)帶來，而不是解決糾紛。的確，不管今天同性婚姻的支持者們多么的歡欣鼓舞，他們應(yīng)該意識(shí)到他們永遠(yuǎn)失去的東西：一個(gè)真正獲得承認(rèn)的機(jī)會(huì)，這種承認(rèn)只能來自于說服其他公民他們的提倡的爭(zhēng)議性。正當(dāng)改變的清風(fēng)輕撫過他們的發(fā)髻的時(shí)候，他們已經(jīng)失去了這一切。

        在創(chuàng)造權(quán)利這件事情上，聯(lián)邦法院一貫很笨拙。聯(lián)邦法院的憲法權(quán)力僅限于解決具體的糾紛；他們不像立法機(jī)關(guān)一樣可以解決人們的各種隱憂以及預(yù)判可能存在的問題。比如，今天的判決，就提出了許多關(guān)于宗教自由的問題。許多正派好人從宗教的角度反對(duì)同性婚姻，而他們的宗教自由的權(quán)利——和多數(shù)法官想象出來的婚姻權(quán)利不一樣——是受到憲法的明確保護(hù)的。

        對(duì)于宗教信仰的尊重驅(qū)使在每一個(gè)民主實(shí)行同性婚姻的州的選民和立法機(jī)關(guān)都同時(shí)實(shí)行了對(duì)于宗教活動(dòng)的特殊照顧。但是多數(shù)法官今天的同性婚姻的判罰卻沒有任何此類的特殊照顧。多數(shù)法官暗示有宗教信仰的人可以繼續(xù)鼓吹并且教授他們的婚姻觀。但是第一修正案保障的卻是人們“行使”宗教的自由。不幸的是，“行使”并不是多數(shù)法官用的詞。

        當(dāng)行使宗教的自由和新創(chuàng)造的同性婚姻的權(quán)利沖突時(shí)，會(huì)產(chǎn)生許多的問題。比如，當(dāng)一個(gè)教會(huì)學(xué)校只向異性結(jié)婚雙方提供住宿，或者當(dāng)一個(gè)宗教收容機(jī)構(gòu)拒絕同性伴侶收養(yǎng)小孩時(shí)。毋庸置疑，這些問題很快就會(huì)出現(xiàn)在最高院面前。不幸的是，有信仰的人很難從今天多數(shù)法官的判決中得到任何安慰。

        也許今天判決最令人沮喪的一點(diǎn)便是多數(shù)法官對(duì)于辯論對(duì)方的攻擊。多數(shù)法官虛偽地說道他們不會(huì)貶低那些因?yàn)榱贾唤邮芡曰橐龅娜?。但是緊接著另一句，他們便說傳統(tǒng)婚姻定義的必然后果便是貶低同性伴侶。這樣的不一發(fā)生了很多次。根據(jù)多數(shù)法官的意見，那些只不過是信仰我們?nèi)康臍v史中對(duì)于婚姻的定義的美國(guó)人——特別是那些數(shù)千萬(wàn)投票支持傳統(tǒng)定義的美國(guó)人們——他們貶低，鄙視，并且給他們的同性戀鄰居們帶來了尊嚴(yán)上的傷害。這樣的攻擊會(huì)在社會(huì)，在法庭上都產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。多數(shù)法官即便可以認(rèn)定憲法保護(hù)同性婚姻的權(quán)利，也不應(yīng)該把每一個(gè)不持有多數(shù)法官的“更好的理解”的人歸結(jié)為頑固派。

        在所有這些面前，我們可以構(gòu)想一個(gè)完全不同的最高院的職責(zé)。這個(gè)構(gòu)想更加的謙遜和克制。這個(gè)構(gòu)想懷疑法官的法律能力同樣代表著他們的道德和哲學(xué)能力。這個(gè)構(gòu)想意識(shí)到法官是非民選的，因此他們的合法性依托于他們自我的限制。這個(gè)構(gòu)想更加符合歷史的經(jīng)驗(yàn)，以及大法官們?cè)浇缃o最高院和國(guó)家?guī)淼膯栴}。這個(gè)構(gòu)想并不自負(fù)，不會(huì)認(rèn)為一個(gè)全世界各地的人數(shù)千年所認(rèn)定的一個(gè)社會(huì)制度，只在一朝一夕，就會(huì)被現(xiàn)在這一代，就會(huì)被最高院，瓦解。

        * * *

        如果你是贊成同性婚姻的美國(guó)人，不管你是什么性向，請(qǐng)慶祝今天的判決。慶祝你們終于達(dá)成了一個(gè)渴望已久的目標(biāo)。慶祝你們獲得一種新的表達(dá)忠誠(chéng)的方式。慶祝你們所獲得的新的福利。但是請(qǐng)不要慶祝憲法的成功。憲法和同性婚姻完全無關(guān)。

        我持異議。